ASUTAY HUKUK BÜROSU
ÖDEME YAPMAK İÇİN TIKLAYIN
ASUTAY HUKUK BÜROSU
ÖDEME YAPMAK İÇİN TIKLAYIN
COVİD-19 Dünya Sağlık Örgütü tarafından her ne kadar salgın hastalık olarak ilan edilmisşe de Covid 19 ile ilgili Umumi Hıfzıssıhha Kanununda herhangi bir değişiklik yapılmamış, mezkur kanunun 57. Maddesi kapsamına alınmamıştır. Diğer taraftan salgınla ilgili uygulanan farklı türdeki aşılar, standart aşı prosedürleri tamamlanmadan hızlandırılmış bir şekilde piyasaya sürüldüğünden aşının koruyuculuğu, uzun vadede insan sağlığı üzerindeki etkileri de tam olarak bilinmemektedir.
İşverenin çalışanlarına COVİD-19 aşısını zorunlu kılması yasal olarak mümkün değildir. Zira Covid 19 Umumi Hıfzıssıhha Kanunu 57. Maddesinde sayılan bulaşıcı hastalıklardan (kolera, veba, humma vb) olmadığı gibi bu kanunda sayılan salgın hastalıklardan olsa bile aynı kanunun 72/2 madde uyarınca aşı tatbiki sadece hasta olanların ve hastalığa maruz bulunanların aşılanmasına yetki tanınmaktadır.
COVİD-19 her ne kadar Dünya Sağlık Örgütü tarafından bulaşıcı hastalık olarak kabul edilmişse de, Umumi Hıfzıssıhha Kanunun 57. Maddesinde zikredilmediğinden ve aşılanması istenen kişiler hasta veya hastalığa maruz kalan kişiler olmadığından işverenin de işçisini aşıya zorunu tutabilmesi mümkün görünmemektedir.
Fakat İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4. Maddesi gereği; İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Aynı kanunun 19 maddesinde ise "Çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlüdür." denilerek çalışanların sorumluluğuna değinilmiştir.
İş Sağlığı ve Güvenliği mevzuatı ve Türk Borçlar Kanunu kapsamında işverenin iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyma yükümlülüğü bulunmasından dolayı ve nitekim Covid-19 ile mücadele kapsamında en koruyucu önlemin aşılama faaliyeti olduğunu, işçilerin aşı olmayıp salgın hastalığı yayma riskini arttırması nedeniyle işverenin haklı nedenle fesih hakkının doğacağı görüş ve kanaatinde olan kişiler mevcutsa da; aşının koruyuculuğunun %100 olmaması, uzun vadede insan sağlığı üzerinde ne gibi olumsuz etkiler oluşturacağının bilinmemesi, kamuoyundan da bilindiği üzere aşılanan kişilerin bile kısa süre sonra yeniden salgına maruz kalması vb nelerle İş Kanunu 25/II. (ı) "işin ve işyerinin güvenliğini tehliye düşürme" kapsamında değerlendirilmesi pek mümkün değildir.
Buna karşın, test sonucu pozitif olmasına rağmen çalışmaya devam etmesi, iş akdinin kurulması esnasında covid-19 ile ilgili işvereni yanıltması (aşı olduğunu beyan etmesine rağmen olmadığının tespit edilmesi vb) gibi durumlarda 25/II maddesi uygulanabilecektir.
Bir diğer görüşe göre aşı ilgili tedbirler iş sağlığı ve güvenliği tedbiri niteliğinde değerlendirilemeyecektir. Bu görüşe göre aşı ile ilgili İSG mevzuatında açık bir dayanak yoktur ve İSG niteliği itibari ile herkes bakımından koruyuculuk ve güvence sağlayan bir sonuç doğurmalıdır. Yani koruyuculuk ve güvenlik bakımından hiçbir istisnasının olmaması gerekir. Örn: baret takmak. Fakat Covid-19 aşısı yapılan kişilerde farklı komplikasyonlara sebep olabildiğinden aşının genel bir İSG tedbiri olarak kabulü mümkün değildir.
Bu görüşe göre bir kişi aşı olmadığı gerekçesi ile işten çıkartılırsa mahkeme o kişiyi işe iade eder, hatta bu kişi ayrımcılık tazminatı dahi talep edebilir.
Covid-19 tedbirleri kapsamında aşı olmayan işçinin aynı zamanda iş sağlığını da tehlikeye düşürmeme yükümlülüğünü ihlal ettiği kabul edilecek olursa, işçinin Covid-19'a karşı gerekli tedbirleri almaması, dolayısıyla diğer çalışanlar açısından tehlike oluşturması işveren için geçerli fesih nedeni oluşturabilir.
YAPILMASI GEREKENLER; İşveren işçiyi geçerli fesih hakkına ve çalışanlarını koruma sorumluluğuna dayanarak işten çıkarmak istiyorsa işçi tarafından iş hayatında yaratılan tehlikeyi hesaplamalıdır. Bu kapsamda işçinin diğer çalışanlarla, müşterilerle temas halinde olup olmadığı ve boyutu, iş hayatındaki pozisyonu, iş yerinin kapasitesi ve büyüklüğü ile işçinin evden çalıştırılma imkanı da göz önünde bulundurulmalıdır. İşçinin işten çıkartılması için dürüstlük kuralı esas alınmalı, somut olay çerçevesinde işçini yarattığı tehlike kesin olmalıdır.
Aşı yaptırmak istemeyen çalışanlarla ilgili aşağıdaki hususlara göre hareket etmek uygun olur.
(i) Öncelikle iş yerinde, bir doktor eşliğinde hastalığın zararları, aşının faydaları, aşı olunmadığı takdirde işçi ve çevresindeki kişiler bakımından ortaya çıkan artan risk olgusu vb hususlarla ilgili bilgilendirme yapılmalı ve aşı olmaları için kendilerine makul bir süre verilmelidir.
(ii) Kendisine verilen makul süreye rağmen aşı olmayan veya aşı olmayı reddeden çalışanlarla yüz yüze görüşme yapılarak ve bu görüşme tutanağa bağlanarak yazılı bilgilendirme yapılmalıdır. Bu görüşmeye işyeri hekimi ve/veya uygun görülecek diğer İSG uzmanlarının katılımı da sağlanmalıdır. Görüşme sırasında sözlü ve görüşme sonrasında yazılı yapılacak bilgilendirmede; aşı olmamakta ısrar etmenin, işletmenin sağlık politikasına uygun olmaması, aşı olmamanın hem hastalık taşıyıcılığı hem de iş akışı bakımından riskler oluşturabileceği gibi sebeplerle iş ilişkisinin sürdürülemez hale geldiği bilgisi verilmelidir.
(iii) Tüm bunlara rağmen kişi aşı olmayı reddederse bu durumda işçinin izole ve temassız şekilde (yer değişikliği, evden çalışma vb) çalışmasını mümkün kılabilecek şartlara bakılmalı, varsa işçiye bu süreçte yıllık izinleri kullandırılmalı, işçinin kabul etmesi halinde ücretsiz izin verilmelidir.
(iv) Yukarıda anlatılanların yanında işveren tarafından iş yerinde Covid-19'a karşı gerekli tüm önlemlerin alınmış olması, aşılanma konusunda işçilere gereken imkanın sağlanması ve aşı olmayı reddeden işçinin iş sözleşmesinin ne şekilde devamının mümkün olabileceği araştırılmalıdır. Örneğin pozisyon/görev değişikliği, gerekirse yeni eğitimler verilerek mümkünse evden çalışma, ya da iş yerinde daha izole bir ortama alınarak çalışma vb. gibi tüm ihtimaller değerlendirildikten sonra feshin son çare olması gerektiği dikkate alınmalıdır.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2008/5816 E. 2008/30572 K. Sayılı hepatit-b olan işçi tarafından açılan işe iade davasında; işçinin bu hastalığının sakınca teşkil etmeyeceği şekilde işyerinin başka bir yerinde çalışmasının mümkün olup olmadığının araştırılması gerektiğini vurgulamıştır.
(v) Diğer taraftan bu durumdaki çalışanın aşı olmama gerekçesi ile ilgili savunmasının alınması veya özel görüşme yapılması da yerinde olacaktır. Zira kişilerin aşı olmasını engelleyen objektif nitelikte farklı sağlık problemleri, engel durumları, gebelik hali vb durumları da söz konusu olabilir.
SONUÇ: Sonuç olarak, yasal mevzuatta herhangi bir düzenleme olmadığından işverenin çalışanını aşı için zorunlu tutması pek mümkün görünmemekle birlikte, her işçi ve durum ayrı ayrı değerlendirilerek yukarıda anlatılanlara göre feshin son çare olma ilkesi de gözetilerek işçinin iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek geçerli nedenle feshedilebileceği değerlendirilmektedir.
